建筑工程法律风险与风范（二）

建筑工程法律风险与风范（二） 

                                                   文/朱峰、王华娟

四、施工阶段的法律风险与防范

1、施工企业在不具备施工条件的情况下，应发包人要求提前进场，此时，施工企业一般应首先督促发包人尽快办理有关许可证书，待条件具备后进场，如发包人在预定的时间无法办理有关证书，应果断采取停工措施，对提前进场的事宜与发包人签订协议，争取赢得有利条件。

2、如因发包人原因未能及时进场施工，施工企业应在合同中明确约定开工条件成就时起计算实际工期，及时进行工期签证，要求确认工期顺延和经济损失，正式开工时要求发包人签发正式的工程联系单或进场施工通知等文件 ，以明确实际开工日期，对于施工企业的窝工损失要保留好相关的依据和材料，及时进行工期签证或在合同约定的期限内进行工期索赔。

3、如因发包人原因停工，施工企业应及时进行工期签证，确认工期顺延或经济损失，恢复施工时，要求发包人签发正式的工程联系单或恢复施工通知，对于停工损失要保留相关依据和材料，及时在合同约定的期限内进行索赔。

4、如发生发包人设计变更等情形，施工企业就要求发包人采取签发设计变更单、工程联系单、签证单等方式后再进行相应施工，对于已经发生的未签证的施工，应当补签证，无法补签的，应当发函、积极协商并制作会议纪要等方式保留证据。对于 拒绝签证的，应综合考虑对***结算价款是否产生影响的因素，对发包人施加 一定压力，甚至停工至完成签证手续，签订内容应当明确、具体、表述严密，有价款请求，也要有工期请求。发包人方签字人书面确认其身份，否则应要求发包人补强。

5、遇现场协调会时，施工企业开会前制作签到表，签到表反映会议主题、时间、地点、并列有单位、人员等栏目供与会人填写，必要时，纪要正文可以接着签到表，使签到表和纪要正文成为一个整体，并由与会人员签字确认，建议在会议主体内容基本完成但会议尚未完全结束的时候要求与会人员签字，纪要页数多，每页都要签字，当场没能签字的可在会后将会议纪要通过面交、邮寄等方式送达与会人员，并同时发文告知在规定的期限内未提出异议视为认可，并注意送达凭证的收集和保管，特殊情况下，可采取录音录像方式固定会议内容，如施工企业收到会议纪要与会议的实际内容不符，应当场补正后签署，同时书面函告有关各方，保留好送达凭证。

6、施工企业应当严格按照合同约定及时提交月度工作量统计报告，如遇发包人(监理)不签收之情形，可采取邮寄送达并保留回单，建议施工企业遇此情形时采取主动沟通、积极协商的方式解决。

7、接到有明确答复期限的书面材料施工企业应当予以重视并及时答复，答复来函时，应当注意把握分寸，尽量简洁明了，有争议的事实不能随意措词，防止成为对自己不利的证据。

8、当施工企业发现施工设计图纸有缺陷时，施工企业应及时向发包人提出书面异议，如未得到积极处理，则应再次书面交涉，并特别注意保留送达方式，因施工设计图纸的缺陷所引起的损失，施工企业应及时按规定办理签证或索赔手续。

9、专业分包中，与分包人建立合同关系的是总包人，因此 ，分包人只应当与总包人发生直接工作联系，而不能直接接受发包人(建设方)的工作指令，如发包人直接向分包人发出工作指令，分包人应要求发包人(建设方)通过总包人进行转发，分包人在施工过程遇到问题也不得直接致函发包人要求解决。

10、分包人应密切关注总包合同的履行情况，如发现总包合同在分包合同履行完毕前被解除，而总包人又未及时通知分包人解除分包合同，分包人应催告总包人对善后事宜进行书面确认并与总包人协商已完工程价款与其他费用，如总包合同的解除是因分包人的严重违约行为所造成，则分包人只能获得已完成工程价款的补偿，除此之外，分包人应当就分包人员工的遣散费用、二次搬运费用等与总包人进行协商解决。

五、竣工验收阶段的法律风险与防范

1、施工企业应当严格按照约定进行中间验收 、分包分项工程验收，以及做好各项工作的衔接，及时书面提交中间验收资料，并保留好送达凭证，如因其它原因导致中间验收延误，应及时按约提交签证或索赔报告并做好签收记录。

2、验收未通过，施工企业可要求发包人出具书面整改清单及整改要求，组织人员及时、***进行整改，如发包人提出的要求无依据，应积极协商并保留好相关证据，给施工企业造成损失的应及时提出索赔。

3、验收通过后，施工企业应及办理工程移交手续，将竣工项目移交发包人，及时转移撤出施工现场，解除施工现场全部保管责任。如发包人不接收导致不能移交，则应书面函件催促，或签订补充协议保管，或及时提出索赔报告，如因发包人违约，施工企业暂不移交工程，则应及时主张自己的权利，并在恰当的时候移交工程，以免承担责任。

六、结算阶段的法律风险与防范

1、施工企业应按照合同约定及时提交竣工结算报告，内部可按基础、结构、装修三个阶段做好分阶段结算工作，以便及时做好总决算，并严格按照合同约定的日期通过直接送达、快递送达、挂号信送达等方式向建设单位及时提交竣工结算报告及完整的竣工结算资料，并做好签收记录，保存好签收记录和快递凭证。

2、竣工结算资料要完整，一般包括施工合同及补充协议、招投标文件、图纸会审纪要、开、竣工报告及工期延期联系单、施工组织设计、设计变更单、技术核定单、现场签订单、索赔、与工程结算有关的通知、指令、会议纪要、往来函件、工程洽商记录等、建设单位提供材料明细、竣工验收记录、竣工图纸、结算书，并编制相应目录、装订成册，并让建设单位做好签收记录，施工企业做好保存好签收记录。

3、发包人未在约定的工程结算期间内及时审核或委托审价，施工企业要落实专门人员，主动与发包人和审价单位进行沟通、核对，适时发出加快结算的催告函，收集相关证据材料，做好相关法律分析，必要时启动仲裁或诉讼程序。

4、避免在合同中约定以审计结论作为结算依据，向发包人阐明审价与行政审计的区别，应按审价的方式确定工程价款，当发包人以审计结论未出无法确定结算价款时，可按“逾期不结算视为认可”的方式进行。

5、施工企业应依据经过招标备案的合同编制结算书，如发生审价单位按另行签订的补充协议出具审价结论，则及时、明确的提出书面异议，不予确认。

6、在发包人与施工企业约定了逾期不答复视为认可结算文件的情况下，若发包人逾期不予答复，则施工企业不要再与发包人协商结算事宜，而应直接要求发包人按提交的结算书中载明的价款予以支付。

7、加强合同约定，合同约定的结算期限加上支付期限应少于6个月(《***人民法院法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》)，并在工程施工过程中，分阶段做好工程结算的相关工作，以保证工程竣工后及时、完整、准确地提交竣工结算报告和结算文件，在合同约定的竣工日期或实际竣工日期之日起6个月内，及时通过提起诉讼或仲裁的方式并主张优先受偿权。

七、保修阶段的法律风险与防范

1、竣工日界定模糊，导致保修期起算点出现争议，建议按GF-2013-0201《建设工程施工合同(示范文本)》第13.2.3条 关于竣工日期的相关内容进行约定，即
工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期

2、如果施工合同约定待保修期满发包人再返还保修金，由于法律规定不同项目的***保修期不同(《建设工程质量管理条例》第40条)，如果施工合同对不同项目的保修金返还时间没有作出明确约定，则将延长部分保修金的返还时间，建议在保修条款及保修协议书中约定保修金分期返还，如竣工验收合格满一年后XX日内返还这XX%的保修金，二年后。。。，五年后返还剩余部分，如果可能，可以试着采取要求开具银行保修金保函替代预留保证金方式提前收回保证金，或投保相应保修责任险方式收回保修金。

3、施工企业在分包或内部承包合同中相应明确分包人的保修义务，规定分包人预留相应保修金，或提供必要担保，待保修期过后再行支付。

4、施工企业应重视自行采购的设备买卖合同中产品的质保期和施工合同中工程保修期的衔接问题，使质保期与保修期保持一致或长于保修期，做到无缝对接，转移这部分的保修责任给产品供应单位。

5、保修‘响应期’应根据施工企业与项目的远近、人员调派、管理水平等综合情况，与发包人在施工合同中约定可行的保修响应期，要专门部门或人员受理回访维修，及时处理业主的报修事项，确有各种原因，无法在约定响应期内到场的，应和业主沟通协商，并得到书面确认同意的文件。

6、要重视保修，如屡修不好，也会增加被索赔损失的风险，因此要提高一次施工质量合格率，保留好相应施工资料，为及时快捷维修做好资料和技术准备，避免人员更换后，后续维修人员不熟悉情况导致维修不能或反复维修，加强定期回访，及时发现隐患，减少损失。

7、施工企业接到保修通知后，应当到现场核查，对发包人反映的质量问题逐一记录和排查，履行保修义务后在相关的文书上进行规范记载，并及时要求发包人组织验收，以固定证据。

8、在保修金未全部返还前，应注意发包人动态，得知要发生重大变故时，需及时前去联系，争取在项目公司注销前收回保修金或要求发包人提供相应担保或债务转移，在发包人股东应当承担付款责任的情况下，可依据《公司法》等法律规定向发包人股东追索，施工企业可向工商部门书面反映情况，要求工商部门在发包人保修金债务未清偿前不予办理注销手续。

八、纠纷处理阶段的法律风险与防范

1、施工企业不及时主张工程款，且超过两年，会导致超过诉讼时效，而丧失主张支付工程款的胜诉权。

2、逾期付款违约金也要在主张工程款时同时主张，否则同样适用超过两年丧失主张逾期付款违约金的胜诉权。

3、申请诉讼或仲裁前收集及整理的证据材料不足，或不利证据会导致败诉风险，应根据专业律师或企业法务人员的指导充分利用与发包人、监理人、设计人等业已形成的良好合作关系，尽可能收集完整的证据材料。并组织法律专业人员及管理人员，从证据材料、事实的角度分析案情，论证主张及可能遇到的风险和防范措施。

4、起诉时被告主体确认错误或遗漏被告，导致败诉或判决难以执行的风险。

5、在诉讼过程中未能根据案情的展开，向法院或仲裁机构申请追加必要的被告或第三人，导致承担不利的法律后果。

6、未及时申请财产保全，及未及时申请续保，在裁判生效后，施工企业申请强制执行，但因被执行人“无可供执行的财产”导致无法执行的后果。

7、施工企业应在生效的裁判文书确定的履行期限满之日起两年内，向法院申请强制执行。

8、施工企业应在规定的举证期限内或法院释明的情况下，及时提出工程造价鉴定申请。

9、对于司法鉴定结论(初稿)未及时提出 异议并提供相应的依据及证据材料，导致错误的鉴定结论被告认定的风险。

10、在举证期限内及时举证，或在举证期限届满前，及时申请延期举证。