建筑工程法律风险与风范（一）

建筑工程法律风险与风范（一）

                                                          文/朱峰、王华娟

一、业务承接阶段的法律风险与防范

    1、施工企业应首先核实该项目是否属于必须公开招标、邀请招标等项目，可以查询项目所在地的政策法规对必须公开招标项目的有关规定，通过项目所在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取信息，特殊情况下，可在施工合同中约定合同的生效条件，比如以施工合同到项目所在地主管部门办理完备案手续为生效条件。

    2、要核实发包人的资信状况及支付能力、业内口碑，如存在严重问题，施工企业应综合各种因素，慎重考虑是否参加投标。

    3、编制投标文件时对内容含糊或前后不一致的地方，及时要求投标人澄清，不凭习惯做法处理，区分传统报价还是清单报价，若传统报价，应仔细审核图纸，准确计算工程量，若工程量清单报价，应结合工程实际情况，准确计算分部分项工程量清单项目及措施费项目。

    4、施工企业在选择联合体投标方式时，要了解招标人的具体要求，严格审核合作方的业内资质是否达到法定要求，同时了解联合体成员过去业绩和经验，联合体内部签署追偿条款，如发生联合体成员对发包人连带承担工程质量等责任，具体责任单位要对造成联合体其他成员的损失承担赔偿责任。

    5、建设单位有些工程是连续开发的项目，需要分期建设，如是必须招标的工程，建设单位必须分期进行招标，对于续标的工程，因施工企业已经参与建设单位的前期工程，对建设单位的需求较为了解，基本掌握施工现场条件，此时，更要按规定办理公开招投标手续，利用已有优势条件，适当降低投标报价，确保中标，如属可以议标的工程，则应按规定办理备案手续，承接后续工程中，应保障前期工程的利益不受损失。

    6、建设单位或发包人因弥补建设资金不足，需要向银行借款融资，而某些银行贷款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程的“优先受偿权” (《***人民法院法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》)，建设工程优先受偿权优于抵押权，施工企业放弃优先受偿权，建设工程款即属于一般债权，因此，建议施工企业予以拒绝或要求发包人提供其他有效担保。

    7、施工企业的内部承包经营的项目经理必须 在施工企业注册，工程项目工程师、施工员、安全员、材料员、资料员等应与施工企业签订劳动合同，并由企业支付工资，无论何种内部承包经营，施工企业都 应按自己直营的项目一样严格管理，避免出借企业资质 而受到行政处罚或可能承担该工程引起的一切经济和法律责任。

    8、中标的施工企业可拒绝签订违背招投标文件实质性内容的合同，如招标人不与中标人签订合同，可要求其承担缔约过失责任，如是投标范围工程被招标人另行指定分包，可由三方签订协议，明确各自的权利义务责任，对与指定分包相关的费用由管理费改为配合费，综合评估招标人单方改变中标结果的风险，慎重处理，如出现合同不能履行的情形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿合同履行后的可得利益。

二、    施工合同签订阶段的法律风险与防范

    1、签订合同前审查相对方主体是否具有相应签约资格，如与发包人签约，则需审理营业执照、立项批文、建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等证照载明的主体是否与签约主体一致，如不一致，则需要取得相应的授权委托书，如与分包人签约则需避免分包人以项目部、工程队、施工班组、个人等名义签约。

    2、合同中避免约定优良标准等其他不规范的奖项标准，应当按照***、地方、行业质量标准作为质量验收标准。

    3、尽量避免在经过招投标备案的合同之外另行签订协议或补充协议变更合同价款，若无法避免上述情况，则经过招投标备案的合同价款尽可能高于双方另行签订的协议或补充协议的合同价款(《***院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同的实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。)

    4、在选用固定价格合同价款确定方式时，在专用条款中应明确约定是采用固定总价方式还是采用固定单价方式。同时需要对合同履行期间，人工、材料、机械价格波动或政策法规的变化是否调整合同价款做出约定，如约定调整，则需就调整的范围和方法进一步做出具体约定。

    5、需要明确约定工程结算报告提交后的答复期限，进一步明确约定逾期答复的法律后果，如有可能，明确约定超过答复期限不予答复视为认可工程结算报告载明的价款。

    6、逾期竣工违约金以约定赔偿实际损失代替约定逾期竣工违约金，如约定逾期竣工违约金，则宜约定与同期银行固定资产贷款利率等值的违约金，尽可能约定违约金的***限额。

三、    业务分包阶段的法律风险与防范

    1、总承包人应建立分包审查机制，加强对分包项目的合法性审查，避免转包，违法分包。如确需分包的，总承包人应在总承包合同中与发包人约定可以分包的项目范围。如总承包合同中未有约定的，总承包人应在分包前取得发包人同意对该项目分包的书面文件。如分包前没有确认的，事后应补办证明文件。

    2、总承包人与分包人签约前，应严格审查分包人的营业执照、专业承包资质证书或劳务分包资质证书和安全生产许可证原件，严格审查其资质等级，必要时到政府有关部门核对其证书的有效性，以保证与具有相应资质等级和安全生产许可证的分包人签约，对合作时间较久的分包单位也定期进行审理，防止资质过期。

    3、如指定分包人由工程发包人指定，总承包人对指定分包人的管理难度较大，此时，分包合同由工程发包人、总承包人、及分包人三方签署，争取由总承包人控制分包工程款的支付，如较难做到，应约定付款责任由发包人承担，但总承包人对指定分包人的工程款的支付享有合理的否决权或制约权，并享有监督管理权。

    4、施工企业应加强管理，不接受挂靠，在已有被挂靠的情况下，要加强管理，比如派驻财务、材料收发管理人员，加强项目公章使用，民工工资发放的控制与监管。

    5、施工企业加强材料设备采购合同签约管理，应严格控制项目印章的适用范围，在刻项目部印章时，可以在章上注明该项目章只用于内部联系，不用于对外签订合同，以杜绝该类问题出现，规范分包管理，加强人员管理 ，明确相关人员授权，要采取适当方式向潜在债权人提醒项目部章的用途及相关人员的权限。

    6、施工企业可以制作各类合同文本，并在签约时予以使用，在没有示范文本的情况下，尽可能掌握合同文本的起草权，若对方提供合同文本，应加强审查并修改，特别对有关违约金、合同争议管辖等条款的审查与修改。

   7、施工企业租赁机械设备、周转材料时应注意 ，发生丢失、毁损、维修、质量等问题应在租赁合同中约定明确，并在发生问题时及时做好书面证据保留工作。